旅游者默示不能成为旅行社擅自增加服务项目的理由

旅行社关于增加旅游购物和自费项目的倡议，仅仅是要约，旅游者的沉默并不是承诺，旅行社期待的增加旅游购物和自费项目仍然停留在要约阶段，旅行社希望达成旅游购物和自费项目的合同关系不成立

黄恢月

旅行社为旅游者提供包价旅游服务过程中，存在着各种纠纷和矛盾，其中以旅游者投诉旅行社擅自增加旅游购物和自费项目最为突出，社会影响也最大。旅行社和旅游者双方争议的核心是，旅行社增加的旅游购物和自费项目究竟为协商一致，还是旅行社的擅自行为，旅行社和旅游者往往各执一词，互不相让。

在实务中，旅行社提出增加旅游购物和自费项目后，并没有和旅游者签订书面协议，而是采取口头征求意见的方式。在征求旅游者意见过程中，旅游者既没有明确表示同意，也没有明确表示反对，而是以沉默应对，旅行社就推定旅游者同意了旅行社的提议，并实施了增加旅游购物和自费项目的行为。旅游者返程后要求旅行社赔偿损失，旅行社就以旅游者没有明确反对为由，拒绝承担责任。

纠纷的焦点是，旅行社主张在增加旅游购物和自费项目时，旅游者并没有提出反对意见，因而可以推定旅行社的行为事先得到了旅游者的认可；旅游者则主张，在旅行社提出增加旅游购物和自费项目时，旅游者的沉默不语就是表示不同意旅行社增加服务行为。两者观点的孰是孰非，关系到各自权益的维护。

对此类问题民法典给出了明确的说法。民法典第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

根据此法条的规定，行为人的意思表示可以分为两大类：明示和默示。也就是说，不论是明示或者是默示，均可以成为法律意义上的意思表示，都可以达成某种法律效果，但前提条件并不相同。明示的意思表示只要内容清晰真实，即可成为具有法律意义的意思表示，而行为人的默示要成为法律意义上的意思表示，则需要满足一些条件。具体到旅游服务项目增加的法律行为中，当旅行社提出增加旅游购物和自费项目时，旅游者明示同意或者反对可以成为意思表示自不待言，而旅游者的沉默，或者说不明确表态，根据上述法律规定，要成为旅游者同意旅行社提议的意思表示，必须满足下列条件：

第一，相关旅游法律法规有明确规定，对于旅行社的倡议，旅游者的沉默，就表示对于旅行社及其导游领队改变服务行为的认可。显然，旅游行业的法律法规对此并没有明确的规定，旅游者的默示成为同意旅行社增加旅游购物和自费项目的意思表示，没有法律支撑。

第二，旅行社和旅游者事先有约定，旅游者的沉默就是表示对旅行社及其从业人员增加旅游购物和自费项目倡议的认可。假如旅行社希望通过事先约定来解决旅游者默示意思表示的问题，必须在签订旅游合同前，向旅游者作出特别明确的说明和提示，并得到旅游者的同意，否则，即使旅游者与旅行社签订了合同，该条款也可能会被认定为权利义务失衡的条款，导致格式条款无效。因为在以往的旅游合同签订和履行中，尚未出现过旅游者的沉默会被认定为旅游者同意的意思表示的情形。

第三，旅行社服务行业中存在此类的交易习惯。所谓交易习惯，是某一行业中长期交易中形成的、且为消费者广泛认知和接受的习惯，而不是经营者认可和遵循的习惯。截止到目前，旅行社服务中并不存在旅游者沉默就表示对旅行社及其从业人员增加旅游购物和自费项目服务认可的交易习惯。

只要满足上述三个条件中的任意一个，我们就可以认为旅游者对旅行社及其从业人员增加旅游购物和自费项目倡议的同意，目前旅行社的服务实践中，无法满足其中任何一个条件。所以，旅游者的沉默，就是对于旅行社及其从业人员增加旅游购物和自费项目倡议的否定，换句话说，旅行社关于增加旅游购物和自费项目的倡议，仅仅是要约，旅游者的沉默并不是承诺，旅行社期待的增加旅游购物和自费项目仍然停留在要约阶段，旅行社希望达成旅游购物和自费项目的合同关系不成立。

旅行社对于旅游者不明确表示反对行为的理解错误，表面上看是导致旅行社希望和旅游者之间建立旅游购物和自费项目协议的不成立，但实质上是旅行社违反了合同约定，旅行社及其相关责任人将受到双重的惩罚：第一，旅行社需要承担相应的民事责任。按照旅游法的规定，如果旅行社擅自增加旅游购物和自费项目，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。第二，旅行社及其直接责任人还会受到主管部门的行政处罚。对于旅行社及其责任人而言，这样的法律后果均难以承受。

综上，旅行社在为旅游者提供服务时，至少必须坚持两个基本原则：按照合同约定全面履行合同，确保旅游者的权益不受侵害；同时，需要增加或者减少旅游服务项目时，必须经由双方协商一致，并得到旅游者同意的明确意思表示。尤其是目前旅行社业务正处在恢复阶段，更需要规范和周全的服务，以巩固和扩大旅游市场份额。